第十章 司法程序

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美国的司法体制
做出判决：法律的适用性
    宪法及司法审查权
    条约、法规及普通法
    法律程序的几种类型
法院
    双重组织结构
    州法院
    联邦法院
    法院的组成形式
法官职位：产生及其作用
    法官的产生
    法官的作用
执行者的司法职能
    警察
    公诉
    监狱
立法对司法制度的支持
公众的角色：律师及陪审团
    律师
    陪审团
政治、公平保护及法院
焦点透视：最高法院提名中的种族和性别问题
建议读物

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法律从不会使人们自由；而人则必须使法律自由。

───亨利．大卫．梭罗

人类社会的政治历史大多数可归结为，在人类社会中为建立另一种可选择的强权而斗争，首先是在个人之间，然后是在被称为国家的小集团与大集团之间。众多形式的司法程序就是用于解决冲突纠纷的人类文明的答案。

从体制上看，司法程序在某种意义上是政治制度的关键部分。不论司法制度采取哪种形式，它的基本政治作用是一致的──帮助社会控制(而不是消除)冲突。司法制度可以借助暴力或以暴力相威胁来支持它的决定，但这只是最后的一种手段。如果对大多数决定都不能自愿服从，那么，这个制度的作用就有问题了；如果暴力是唯一的制裁措施，社会发展的代价就太昂贵了。当公众对司法制度的认可程度下降，人人都在扮演法官的角色时，政治制度的稳定性和合法性就丧失了。对法律的尊重是政治秩序的生命。如果司法制度与政治制度的其它方面不合拍的话，就会给政治制度带来可怕的重负。

美国的司法体制

如同美国政治制度的其它部分一样，司法制度也是殖民时期的经验及革命时期的设想的结晶。殖民地时期的司法制度主要吸取英国法及其主要体制，但其它一些渊源，如纽约的荷兰惯例，也得以保存下来。殖民地时期环境的压力和现实需要将旧世界的司法模式做很大的改变。那个时期的司法职能与立法职能是紧密交织，甚至是融合在一起的。殖民地最高一级的法院通常是皇家理事会，它也是立法机构的上院。殖民地的人民在大革命之后摒弃了这种权力融合的体制，建立了单独的一套法院系统，法官的权力相对独立。宪法设立了位于国家制度最高层的最高法院，把创立其它联邦法院的权力赋予了国会。州法院的设立由各州负责。随着时间的推移，这些制度日臻完善，而且在该司法制度内设计新型法院体制的努力仍在继续。

做出判决：法律的适用性

宪法及司法审查权

在解决纠纷过程中，美国法院以四套主要规则作为指导思想。其中最重要的就是宪法本身。所有法院──联邦、州和地方法院──都要维护宪法，并且根据宪法的规定，在各自管辖权内对涉及宪法的案件做出判决。最高法院对涉及联邦宪法的问题有终审权(尽管国会及各州可以通过宪法的修订来推翻最高法院的判决)。国家宪法高于其它一切规章。州宪法不得包含违反国家宪法的规定。同样，城市及县的规章也必须与州宪法及联邦宪法保持一致。州及地方法院就案件的司法原则是根据上述低一层次的宪法的解释来判案的，该州的高等法院对这些案子有最后的裁决权。

法院所具有的解释宪法并且要求法律及其它公共行为与宪法保持一致的一般权力被称为司法审查权，它是美国法院行使政治权力的基础。司法审查权使法院本身成为国家宪法的诠释者，因而确保了它的持久生命力。最高法院甚至可以监督国会及总统的行为，如同它在水门事件中所起的作用那样。通过行使权力来测量政治活动是否符合宪法──尤其是人权法案，法院已经成为──也许是与它的愿望相反──国家的良心所在，它维护它所认识的宪法中的价值观，并不时地以这些价值观提醒政府及被统治者。其它国家很少赋予法院这样的权力，只允许它们解释法律，而不是宪法。在别的联邦制中也存在司法审查权，而且在一些国家中一定程度上也存在着──许多是接受了美国的模式──但对它最充分的应用则只有美国。从一个时期到另一个时期，司法审查权的突出表现及其影响会有所不同，但是一旦有涉及宪法问题的案子出现，法官总是有机会使用它。

条约、法规及普通法

除宪法之外，法院还须执行由条约规定的义务。条约是国家间订立的协议。一项条约要求采取的行动与宪法不一致，则不能在国内得以执行。州的立法如果与有效条约发生冲突，也不得实施。例如，任何违反出版及言论自由的条约都不能在美国得以执行；又如，州捕鱼条例与保护印第安国家永久捕鱼权的条约相冲突，这个条约则具有优先权。1988年春天，当司法部对巴勒斯坦解放组织(PLO)提起诉讼时，国会不顾现存条约的约束使其立法实施的权力受到了考验。1987年通过的法律要求结束巴解组织在联合国的观察团。巴解组织和联合国控告美国违反美国对联合国的条约义务。审理此案的联邦地区法官认为此项法律违背条约义务，而国会也无意废除这项条约。

司法制度的工作绝大部分是基于法院必须执行的第三和第四套规则上──普通法和成文法。美国的司法制度是一个伟大的法律传统──普通法──的一部分。普通法源于1000多年前的英国，并传播到世界各地的英国殖民地。普通法是基于“法官制定法律”并以社会行为准则及过去的做法为基础的。法官可以基于社会类型、信奉、诠释，或在极少情况下推翻过去的判决以及具体的法律和规则来裁决。因此，法院可以根据“社会舆论”裁定某个作品为色情文学作品。由于强调法官对社会信仰、其它案件以及情况变化有解释权，因此，在他或她的判决上有很大的灵活性，法官的个性及背景情况也就相应地重要起来。已建立的传统是一个制约力量，但法官仍可以自由地解释社会的变化，找到其它的先例，注意公众的意见──总之，法官可以将法律变活。另一个裁决的根据是衡平法，也起一定的作用。衡平法过去曾是一个单独的体系，但现在已经与普通法合并在一起。衡平法是建立在公平原则基础上解决纠纷的一套体系，是为了防止决定是非曲直的时候造成不可弥补的伤害。

唯有路易斯安那州的法律制度不是建立在普通法基础上的。这是受法国传统的影响。我们还注意到，路易斯安那州制定的法律遭最高法院撤销的数量也远远高于其它州。

现在，大量出现的成文法，即立法通过的书面法律，在判案中比基于司法先例的普通法显得越来越重要。今天，以书籍形式出版的成文法有一百多万个，另外还有成千上万个行政法规。这个由禁令、法规以及命令形式组成的复杂体系给法官行使权力并承担责任带来了新的资料来源。它也赋予公民大量的义务，以及众多的权利。同时，因为它促使争议纠纷的数量不断增加，也使得司法活动日渐活跃起来。整个制定法律的体系，包括宪法通过之前在各州施行的一些法规，都可以由诉讼当事人(诉讼中的双方当事人)和法官加以援用。甚至一个法律经过数十年都从未执行过，也不能因此认为它无效，尽管使用这一法律可能被视为带有偏见。除非一项法规有一个到期时效，否则它是无限期有效的，只有当法院撤销它或通过立法予以废止时，它才失去法律效力。因此，19世纪90年代通过的调整私人航行水域的联邦法律，到本世纪60年代又复活了，被生态学家用来对付工业污染问题。立法机构很少废止法律，而司法上极少废止法律，仅仅只有几个法律宣布无效，也是根据一个一个的案例决定的。

法律程序的几种类型

在多数西方法律体系中，法律行为的各种类型有着一定的基本区别，尽管不可避免地存在着一些重叠。普遍的一种区别在私诉和公诉上。私诉，顾名思义，是用来解决个体当事人之间的问题的(例如，婚姻及继承)。公诉，则是关于国家的运作方面的问题(例如，各政府机构的日常工作，这些由行政法来调整)。当碰到宪法问题时，就产生了一个公案的特殊类型──尽管在美国，如果程序上可能的话，法官们也试图不触及宪法问题而了结此案。

法律学者和律师在刑事和民事诉讼方面也有区别。在刑事诉讼中，政府代表全体社会，起诉破坏公共秩序的行为；政府控告并审判罪犯。民事诉讼则发生在民间的当事人之间(或将政府机构视为民间个人)，尽管审判的结果会对公众产生影响(例如，一个私营的利益集团状告汽车制造商未能达到抗污染标准)。具有巨大能量的政府出现在司法程序中，使得刑事程序中原本重要的公正性更为重要了，而且也更难保证了。最高法院已经对此予以认真的考虑，并在过去的25年里，在刑事司法方面已做出了一系列重大的决定(见表10－1)。

任何不同形式的诉讼都是政治尝试的基础，尽管这些问题经常是涉及宪法或刑法的。在某种意义上，所有宪法问题都是政治问题，而且激烈的权力之争主要反映在对以下问题的判决上，诸如竞选集资法是否符合宪法、独立的法律顾问或特殊检察官”的活动、或是授予政府的一个独立机构的权力等。

刑法中有一部分法案在本质上也带有政治色彩。在这些法案中，国家原本作为一方卷入进来。例如，竞选及选举活动已经导致了法庭的介入。在过去的40年中，更为古老的政治犯罪包括叛国罪、煽动罪、公务员渎职罪及暗杀罪，成为美国戏剧性政治尝试的题目。1980年，对联邦和州的政界人士进行的诸如贿赂罪的一系列调查和指控，充分展示了这类政治犯罪。甚至是普通的刑事犯罪也会沾染些政治色彩，如前面提到的那样，如前白宫助理迈克尔．迪弗(Michael Deaver)因为证罪而受到指控。

法院

假如没有一些机构在具体问题上解释法律并应用法律来解决问题，那么，法律仅仅是一种意图的陈述而已。美国法院只负责处理实际的案例和争议。它们不像某些外国法院那样，对假定的立法或事件提出咨询意见(一些州的最高法院除外，它们有时应州长或立法的要求而采取上述行动)。

所卷入的团体必须有起诉的理由，也就是说，每一方都受到了人身的侵害。原告不能仅仅因为不喜欢某项法律或提案，或者认为应予改进而提起诉讼(在一些外国法院，未受侵害的个人也可以对法律提出异议，这项权力在拉丁美洲国家很普遍)。在美国受理的法庭诉讼中，原告的受损害程度可以有很大差别。在某些情况下，集团诉讼案的诉讼人的个人利益只占次要地位，但却在特定情形中代表所有的当事人。对工业污染提起的诉讼就是一个例子。在这种情况下，个人的损害赔偿数目很小，但众多的人合起来就很可观了。对于某些类型的诉讼，州或联邦立法对集团诉讼有明确规定，而对另一些诉讼，法院则享有自由决定的特权。1973年，最高法院决定通过要求原告先通知讼案的所有受益人来限制在联邦法院的诉讼。这是一项耗资巨大又非常困难的事情。其它一些裁决也对起诉权进行限制。纽约州罗切斯特市的一群黑人试图反对通过城市郊分区法，认为其中有歧视性规定；但他们发现他们无法起诉，因为无法找出证据证明建设者们打算在市郊区内建低价住房。因此法院认为不存在争议，讼案不成立。

表10-1

有关刑事程序的最高法院裁决

法院的大部分工作是在履行解决纠纷的基本职能；这种纠纷有时在一个具体案子中仅包括几个人，他们要明确某个标准的含义。甲是否殴打其妻?乙是否将无价值的东西卖给了丙?这类案件的判决类型中带有政策性的倾向，如涉及妇女权益或者公平买卖的权利。在这样一系列的案件中，或有时在一项重大审判中，法院通过建立新的规范或重新确认老的规范，而充当具有准立法权的机关。这并不是司法权篡夺立法权的行为，而是美国司法活动不言自明的本质。

双重组织结构

美国的法院是一套复杂的机构。联邦主义创立了一个州和联邦的双重法院体系，这个体系部分而不是全部都分层分级的(见表10－2)。两个分支体系的交织比联邦和州政府的行政和立法的交织还要厉害。在很多情况下，活动重叠的性质和程度造成了许多冲突和混乱。

管辖权经常发生重叠。尽管有相当明确的管辖权规定，在特定民事案件中的当事人及刑事案件的公诉人能根据法院及其体系的不同做出选择。在对某个观点给予支持方面，不同的法院持不同的态度。许多诉讼案的第一个判例当然也就成了联邦或州法院的选择，然后就是看本体系内法院有无判例，再加以选择。在刑法中，具有双重管辖权的诉讼案的数量比民法案例少，但一个单独的行为可能会同时触犯州和联邦的法律。这时两个层次的公诉人如果双方都有兴趣，就必须做出决定，应由谁依一定的规则和程序首先起诉。辩护方也可因法官带有地方偏见为由，将案件转移到其它法院受理。

如果在一个体系中起诉失败，而有可能在另一体系中继续指控时，被告可能会再次受审，宪法第五条修正案禁止双重危害──宣布无罪后又因同一指控再次受审。起初这道禁令只适用于联邦政府，而许多州不服从这一规定。1969年，最高法院规定此项禁令对各州同样适用，然而，最高法院并未认为在州和联邦法院进行的审判构成双重危害。

州法院

各州的法院体系随着各州的规模，社会环境及富裕程度的不同，在组织形式上相差很大。所有的州都有一个最终的上诉法院，或称为最高法院。得克萨斯和俄克拉荷马州根据案件的性质将上诉法院区分为刑事最高法院和民事最高法院。较大的以及城市化的州还有一个中层的上诉法院。州司法体系的主力是下级审判法院，这些法院是根据司法管辖权和权力划分的。

表10-2

双重法院体系〈注释 1〉

注释 1：根据1992年10月的统计数字。

初级或小法院受理小的民事及刑事案件。例如，一个小的索赔，法院审理争议额低于一定数额，通常是500美元到800美元之间的纠纷。治安官(JP)也在轻微民事案件(通常争议额低于200美元)和轻罪(轻微刑事案)上有管辖权，同时还有权主持婚姻，处理交通违章行为。治安官一般未受过良好教育，被人们称为“绞刑判官”。研究表明，这些官员负责审理的案子，96％被定有罪。把治安官与不加思索的、相当低劣的司法判决联系在一起是令人遗憾的，因为美国实在是需要声誉好的初级法院。虽然，理论上有权可以一直上诉到最高一级法院，但州受理上诉的法院很少复审普通审判法院的判决，普通审判法院同样也很少复审下级审判法院的判决。

具有一般管辖权的审判法院处理在美国的大量刑事民事案件，而下级法院则处理涉及交通及其它地方性规章的案件。1990年一般审判法院受理的案件约为3300万，而下级法院受案量约为6700万。只有很少一部分，大约25万个案子上诉或被州受理上诉的法院受理。

因此，州审判法院所具有的司法质量决定着美国的司法质量。在这些法院中，大多数法院的审案能力已经随案件数量的增长而被逼到了极限，司法人员的增加却远远落后于需要。

联邦法院

相比较，有些法院尽管比另一些法院要忙，但是联邦法院还不是负担过重的。案件不是那么多的原因是联邦法规比州法律要少得多。相对州的一般审判法院来说，联邦最低层次的法院是地区法院，大多数联邦审判案在这里受理。国会1789年通过的司法法设立了这些地区法院。每州至少有一个地区法院，多的有4个。根据每个法院工作量的大小，法官的数量从1个到24个。在初期阶段，法官受到联邦地方行政官的帮助。近年来所有联邦法院的工作量逐步增加，到80年代末，每年受理的案子超过25万件。国会在它认为需要的地方，可以增设法院和增加法官。

地区法院的上面是联邦受理上诉法院──上诉法院(有时也称巡回法院)和最高法院。1789年的司法法设立了中级法院，每个法院由最高法院大法官领导，并进行“巡游”(即在他的辖权内巡回听审上诉)。到1891年，建立起了现今的上诉法院制度。随着南部庞大的第五巡回庭的分裂，外加哥伦比亚特区，巡回庭的数量扩大到12个。在80年代，上诉案的数量不断增加，到1991年，上诉案超过42000起。

现在，最高法院大法官没有什么巡回任务了，除非在授予延期执行那样的事务时，承担对某个特定的巡回庭的责任。来自地区法院的上诉由巡回庭受理。有一个特殊情况，就是当审理涉及联邦、州或地方的法律是否违宪时，就要由包括一名上诉法官组成的三法官审判庭来审理，并由法院颁发禁令。这类案件须直接向最高法院上诉。在多数情况下，巡回法院的判决都成为终审判决，只有大约10％的案件继续上诉。

美国最高法院主要是受理上诉案件，尽管它也有初审管辖权(即有权审判尚未在别处受理的案件)。多数初审案件是一州起诉另一州，是必须由最高法院受理的。一州诉美国，一州诉外国公民或另一州公民，以及涉及外国大使和其它使节的诉讼也可以在最高法院初审。自从最高法院设立以来，只有大约100个初审诉讼在最高法院判决。最高法院的多数工作是复审州及地方的审判，或裁决对联邦裁决不服的上诉。不论州还是联邦法院的诉讼，当事人都可以要求最高法院复审任何案子，也就是，可以请求最高法院向下级法院下达书面的“取调案卷”的令状。最高法院根据“四人原则”有权批准或拒绝这个要求，即必须有至少4名法官的同意，方可调取。最高法院现在每年受理的案件超过6000件(199l──1992年度为6770件)，每个年度发布100多个完整的法院意见。断续地有一些关于国会是否有可能新设立另一级受理上诉的法院来处理上诉案件的讨论，但许多专家认为这样只会降低上诉法院的权威。有些人则提议，最高法院应加强受案的筛选工作的建议。

理论上，当联邦法令或州法律与联邦法律、条约或宪法相抵触时，或者州的法律支持联邦法令或州法律与联邦法律、条约、宪法有差异时，存在着一个提起上诉的权力。然而最高法院有很多技术上的理由拒绝受理。它可以认为提出的有关联邦的问题不是“实质性的”，或者未能及早在审理过程中提出。70年代及80年代的总趋势是，联邦法院在审查州的诉讼活动上的地位正逐渐减弱。

另一个避开联邦问题的方法就是声称整个问题是“政治问题”，应由另一个部门来处理(“热土豆法则”)。当最高法院做了准备的情况下，这样的政治问题也会成为司法问题。例如，最高法院多年来曾拒绝受理涉及州的任命和联邦立法区划的案件，之后，又突然对这些问题做出了裁决。另一方面，最高法院从不触及美国卷入越南战争是否违宪的案件。

国会也设立了一些专项法院，如军事上诉法院，是军队司法系统的最高一级；以及税收法院。它们主要负责一些专门的法律，但它们的判决同常规法院的判决一样能成为法律(由于这些专项法院是根据宪法第一条规定的立法权而设立的，它们有时也被称为“立法”法院，以示同那些根据宪法第三条司法权设立的被称作宪法法院的联邦法院有所区别)。

法院的组成形式

州及联邦司法系统在形式上实行等级制，但上级法院对下级法院行使权力是很有限的。有些法院在一定程度上对法官进行监督，根据需要进行调动，甚或因故免去法官职务。在另外一些州，法官独立于任何权力，除非受到弹劾，或在选举中失败。州高等法院的判决对下级法院有约束力，但下级法院可以抵制，没有什么能够阻止他们做出与高等法院不相一致的裁决。每个法院基本上自身是一个实体。除少数例外，没有对证据及程序的统一要求，每个法官均可自己决定证据是否可接受、开庭时间、开庭多长时间等等问题。

半个世纪以前，国会赋予最高法院制定司法程序的联邦规则的权力，例如，对审判的采访等。国会继续审查这些规则，而程序可以在总的原则下发生很大的变化，例如，有一些地区并不像其它地区那样在民事审判中组成6人的陪审团。上级联邦法院除了推翻下级法院的判决外，并无控制下级法院的权力，在下级法院不予理睬或强力反对时，最高法院也不能强迫执行判决。传统的、也是经常被拿来研究的例子是最高法院做的反对学校祷告的规定。在全国的许多学校里，每天开始的第一件事仍是祷告或颂读圣经。反对这一裁决的人们未能通过修改宪法使这行为成为合法的，因此，这一行为是违宪的，而裁决仍然有效。同样，一些很强硬的少数派反对堕胎是符合宪法的这一裁决(罗诉韦德案Roe v. Wade)，使这一问题成为自1973年以来每次竞选必须面对的政治问题。下级联邦法院可以不理睬现行的裁决，或重新审理返回的案件，并且以稍微不同的理由得出同样的结论。这个过程也许要很多年的时间，如始于1973年的状告杜邦长期以来的就业偏见诉讼案一样。当诉讼最终结束时，许多原告已经不可能从判决中受益了，甚或已经死亡。

法官职位：产生及其作用

法官的产生

在美国挑选法官有两个主要途径──任命和选举。第三种选拔方式是这两种途径在某种程度上的结合。在这种情况下，被任命的法官必须至少由选举团批准一次。

根据宪法规定，所有联邦法官都是由任命产生的。并且因“表现良好”而一直担当此职。这实际上是终身任命，因为只有弹劾是唯一的罢免手段。历史上曾有11名联邦法官遭弹劾，另有8名在面临弹劾时辞职。自从1789年以来担任联邦法官的数千名法官中，只有7名因遭弹劾而被实际罢免。最近的一次罢免发生在1989年。这两位被罢免的法官都对定罪提出异议，最高法院于1992－1993年安排了听审其中一个案件(尼克松诉美国Nixon v. U.S.)。另外，联邦法官的薪水由国会保护，在其任职期间不得减少。因此，尽管法官来自于政治程序之中──由总统提名，参议院确认──一旦他们司法官之职，是相对独立于政治制度之外的。因此，尽管总统所提的几乎都是出自他本人所在的政党的成员，并与他志趣相投，但随着他们的不断成长变化，为了适应法官职位的要求和机遇，他们往往变得令提他们名的人吃惊不已──甚至深感痛心。历史上的意外事件也许给一位总统较其它总统更多的任命机会。富兰克林．罗斯福任命过9人；理查德德德．尼克松任命过4人；杰拉尔德．福特只任命过1名法官，卡特总统未能任命任何一位最高法院的法官。在一位总统离任很久以后，他的任命，尤其是最高法院法官的任命，仍对政治程序有一定的影响。卡特总统创下了首先挑选妇女及少数党派成员任下级法院法官的记录。里根总统为最高法院任命的第一位法官是最高法院的第一位女大法官：桑德拉．戴．奥康纳(Sandra Day O'Connor)。而且他在1986年任命了第一位上诉法院的女法官。否则，他的政府就太倾向于白种人、男性、保守了。到1992年，布什和里根总统所任命的法官占现在任职法官的60％，他们的任命几乎清一色是白种、富有、男性保守派人士。他们的审判与卡特时期任命的法官，或者甚至是福特和尼克松时期任命的法官风格迥异。因为他们大多数还很年轻，他们会控制联邦法院达几十年。也许，布什总统将会因他提名托马斯任大法官所引起的争议而留在人们的记忆中。

对于司法任命终身制持批评态度的人士认为，这种做法会使法院由那些不再代表国民一致意见的人士把持，并且这些人也不再对选举团负责。支持者则认为，为了让法官能够裁决有争议的案子，特别是有关宪法的，不因裁决不受欢迎而害怕坐不稳自己的位子，因此司法独立是必要的。一句古老的格言所说的最高法院法官“永远不死，很少退休”说明了这个问题，也提示了部分解决办法。如果能鼓励大法官们退休，如同在低级法院中所做的那样，终生任命所产生的一些不利因素至少可以得到些许控制。

大革命运动之后，由选举产生法官的制度，使公众可以对政府的所有机构进行控制。大多数州采取了这种方式。拥护者声称，这种方式是为了让更多的、更能代表公众利益的人当选法官。反对者则指出，公众对司法选举态度漠然，在竞选筹资方面也会遇到诸多的困难和利益冲突。在一些州，这场争论导致了一种综合选举法官的方式：行政长官提名法官人选──这其中可能还有议会或专家委员会的参与──但最后还须由选举团来确认。

不论是选举的还是任命的，法官可以持自由的或保守的观点，可以是宪法狭义解释派或广义解释派，可以是激进主义者或者不是。法官对社会和政治是持自由的观点还是保守的观点?当法官遇到涉及宪法的问题时，他们是对宪法做灵活的解释还是顺应政治和社会的变化．还是置宪法条文不尽人意的笼统模糊于不顾，坚持严格遵循字面意思呢?最后，他们认为他们的职责应当是努力寻求行使制定政策的权力的机会呢?还是抵制这些机会呢?每个法官所表现的可以是上述种种倾向的任意组合。一个自由派法官并不一定是激进主义者；保守派法官也未必一定是狭义解释派。

法官的作用

对法官的要求在逐渐增加。首先要求法官是一名行政长官。他们必须看管好自己的法院，包括自然界的植物。他们须制定预算、成为院外活动分子、寻求资金和人才。他们和他们的书记员必须建立一套案件受理及审判的程序，以便法院依法顺利运转。有些州及联邦系统专设管理人员辅助这项工作，但是法官的职责仍很重要。

第二，法官是协议的协调人和仲裁人。绝大多数案件。包括刑事和民事的，在审判外协商解决。民事案件的当事人达成解决协议，或者(刑事案件中)公诉人提出有引诱力的优惠条件，使被告承认有罪。这种做法把一些不需要经过审判就能很好解决的案件，同那些事实或法律不清，或者根本无法达成协议的案件区别开来。这种区别使法院的受审量维持在可以承受的水平，同时对冲突的解决大有稗益。但是当受案量的压力过大，而事实上，公诉人认为应当通过审判来解决纠纷时，问题就出来了(参见后面对辩诉交易的讨论)。

第三，在必要的时候，法官主持审判活动。在普通法制度下，他们是中立的一方或仲裁人，调整论战中冲突的双方。在没有陪审团的情况下，法官根据事实和法律做出判断，并决定民事解决方案或刑事处罚(除非法律有明文规定)。在陪审团的审判中，法官分享陪审团的权力。陪审团根据事实做出判断，并根据法官的法律意见决定处罚。法官通过总结陪审团意见，向陪审团提供法律建议而对陪审团产生相当的控制力。在某些情况下，法官可以改变或搁置陪审团关于处罚和损害赔偿的判决。

在审判和协商中，法官扮演的是法律的执行者，对具体的案件提供标准的法律规范。多数判决极少具有明显的政策意义。审判法官只是偶尔地在他们的判决中直接或立即注意到政策的问题，通常是上诉法院法官(在没有陪审团的情况下)如此。通过对法规或宪法的解释，法官以很多途径来指导公共政策。一方面是因为立法上有意使用模糊语言，另一方面是因为法律本身是相互矛盾的。不论立法意图或立法者的目的如何，随时都会出现一些出乎法律或宪法明确规定之外的情况。由于其必要性，法院必须参与公共政策的建设。因而，法院也成了利益集团试图提高他们自身地位的活动渠道。不得人心的利益在法院可以找到司法救助，法院不会将做出的裁决付诸公众表决。我们会发现，很难了解法院是怎样以它的判决来对抗立法部门的。不管怎么说，这是美国制度的一部分。尤其是对重大的宪法问题存在争议时，法院的政治权力在于，它能很明智地利用本身具有的制定政策的机会，因此，法院被认为是国家的“良心”所在。

执行者的司法职能

执行者也积极介入司法体系中。正如我们所知道的法官的选举，就是参与的一个方面。更重要的是，执行者负责治安、起诉和惩罚──这些都是刑事司法的重要组成部分。

警察

警察处于刑事司法体系的前沿。警察的工作基本上是地方政府的职责。州和联邦政府保留一些力量，诸如高速公路巡逻队或稽毒署；大部分警察归属市政部门及警长办公室。尽管无人知道确切的数字，美国警察大约有42000支部队。警察的开支是城市预算的l／4或者还要多。

警察的首要职责是执行逮捕，主要是通过市民投诉或提供的情况，警察自身也负责调查某些犯罪，如毒品犯罪。在警察的工作过程中，他们在逮捕、调查及讨论提起公诉方面有很大的酌处权。这种权力使警察的工作及其控制权力成为一个固有的政治问题。

警察也是规则的执行者。在他们决定严格执行某些法律规定而忽视或轻视另外一些时，实际上是偏向那些带有一定阶级偏见的规则。对上层的白人犯罪行为，他们可以不予理睬，而对下属的少数民族犯罪则进行打击。例如，除非极大地影响到白人阶层的利益，毒品交易引起的暴力一般不大会得到警察的关注。

警察通常是政府部门中最显眼的部门。他们本身就是维持秩序的标志。研究表明，警察的出现，尤其是以步行的方式，本身就有助于防止第一类破坏秩序的行为──砸碎玻璃窗、破坏汽车──导致更加严重的犯罪。社区的信任感也会因警察的出现而得到加强。

公众对警察提供的社会服务的需要也在增加。警察局是唯一有可能在一年的每天的24小时内都办公的公共机构。许多要求仅仅与法律和秩序有点相关(比如，寻找失踪者，把病人送急救室)。这种服务最终会有利于维持公众的和平。警察在这方面的工作也成了对警察职务的性质及政策服务的质量的部分争论焦点。那也是一个持久争论的政治问题。

公诉

执行者还负责刑事案件的起诉活动。即使在州司法部长一级的检察官职位也通过普选产生，或任命。如联邦地方检察官，就属于这种情况。检察官做出的决定也同警察的决定一样，实质上是政治问题。是否调查、以何罪起诉、怎样进行审判──在将处理的案件中都有实际的政治含义，并且对法律实施的总的方向产生影响。水门事件、里根的前顾问迈克尔．迪弗(Michael Deaver)和林．诺福茨格(Lyn Nofziger)的案件以及伊朗事件，都具体地解释了这一现象。为避免执行者对起诉权的控制，人们提出了独立公诉人的设想。但就因为其独立性，公诉人在1987年受到攻击，立法也于1992年失效。

监狱

监狱、看守所及其矫正机关是执行者的另一个主要职责。一旦宣判后，被定罪的被告就不再处于审判执行者的控制之下了。缓刑官监督那些未判入狱的人犯。监狱和看守所分别由不同级别的执行机构负责管理。释放由州及联邦行政部门任命的假释委员会决定。法官在这些活动中也有发言权，但影响力很小。另外，州及联邦立法或统一宣判提案剥夺了法官的大部分处置权。

国家刑事系统中的许多司法环境是受司法监督的。人们认为有些司法环境是野蛮的、惨无人道的、为宪法第8条修正案所禁止的。法官所能采取的补救措施主要是停止将人犯投人监狱，或令其改善条件，否则关闭。最后的决定权在公众手中，他们必须同意支付改善条件所需的费用。

立法对司法制度的支持

议会负责通过法律，决定法院的组织形式，并给予资助。例如，国会决定除最高法院外还应设立多少个联邦法院。它可以根据需要决定设立新一级法院或专项法院，并且决定法官的数量。最高法院最多时曾有10名大法官，最少时有5名，虽然9名大法官这一数字已保持了一个世纪，然而，它还可能继续保持下去。巡回法院或最高法院的上诉司法权可以改变。国会曾做过一些改变，同时国会也规定初级法院可以受理一些原属于最高法院初审的案件。国会还确定司法系统内的薪水及其它费用。1992年薪水标准是，首席大法官年收入16万美元，地方法官每年12．5万美元。

到1992年，联邦法院共有2．5万名雇员，其中包括法官。法院的支出约为20亿美元。其它一些对法院有影响的机构和项目的资金及行政管理，例如司法部或边境巡逻队，也必须由国会提供和规定。这些执行机构的支出可能比法院的要多得多。例如，司法部1992年的预算将近90亿(估计数)。

州法院的经费及组织结构与上述情况类似。尽管有些州议会已将它们的某些控制权授予了司法机关，但权力是可以收回的。刑事司法方面的支出资金比现有的资金来源增长得快，这就产生了富有戏剧性的问题：加利福尼亚农村地区的一名检察官声称他没有钱对一个被控绑架并奴役一名年轻搭车人的在押犯进行全面起诉。经过一场强烈的抗议，议会增加了拨款。

公众的角色：律师及陪审团

公众有好几种方式可以介入司法程序。最常见的是在提出司法诉讼案中所充当的角色。几乎所有的民事诉讼案均由公民个人起诉。大多数刑事案件的起因也是公民个人的申诉或所提供的信息。

律师

在过去的几个世纪中，法律职业在司法程序上开始具有渗透作用。制定法律的议会和实施法律的执行机构也在很大程度上由律师把握。这种统治真实地贯穿于美国的整个历史，促成了美国的政治并区别于其它国家。在全世界200多万名律师中，美国就占了约1／3。在工业化国家中，美国律师在人口比例上位居第一，比位居第二的比利时高出将近50％。今天，律师为大多数案件辩护。律师仅是在法律的名义上拥有为他人辩护的权利，不肯定的是刑事审案的被告是否可以坚持为他或她自己辩护(尽管在某些初级审判法院，律师并不经常出庭，甚至会被禁止出庭)。最高法院已经决定将律师辩护权延伸到任何一个可能判处监禁的案件，不论案情多简单。在几乎所有刑事案件中，政府必须为那些付不起律师费的人提供律师，而且政府也使用律师──公诉人──提出它的诉讼。

法官中的多数是律师。尽管没有成文的联邦法律规定法官必须首先是律师，至今还没有一位非律师被任命为联邦法官，甚至在最高法院也是如此。尽管最高法院的判决在很大程度上通常是依据历史的、社会的以及政治的知识，而不仅仅是法律上的专业技能。在各州体系中，非律师也很少被任命或选举为法官，除非他们担任权力极其有限的初级法院的法官。

律师及法学院提供的法律意见也经常被法官用来作为判决的依据。法律刊物上的文章对某一类案件的判决也会产生影响，如种族隔离或环境问题。

陪审团

宪法第6条修正案规定，被告有权与指控他或她的证人对质，并有权为获得能为他或她辩护的证人而得到帮助。在所有的联邦刑事案件及多数州民事案件中，被告会坚持由陪审团对这种正面对质做出裁决。最高法院于1968年做出解释，说明陪审团制度适用于州的主要刑事案件。在联邦体系中，小型的或审判用的陪审团由12人组成。州法院可以是6人，而且最高法院已规定──与州陪审团不同──如果州法律有规定；州刑事案陪审团可以根据“多数陪审员”的意见做出判决，而不必要一致同意。

第二种陪审团是大陪审团，可以是一个起诉或调查团体，可以少至1人或者多至33人。按照宪法第5条修正案的规定，所有受到联邦指控的死罪或其它“重罪”都必须首先由大陪审团起诉。其它的联邦指控及各州的犯罪都是提交到法院，陈述情况，由法院做出抉择，从法官那里得到对刑事案件提出指控的可能性的裁决。约半数的州有大陪审团，多数从事调查各类公众问题或政府官员的行为，而不承担指控。他们可以提交用于指控某些具体人的报告，而并不实际起诉他们。

陪审团作为一种制度在英国历史上可追溯到数百年以前。在大约1172年左右。亨利二世统治时期，它成为普通法体系的一部分，后于1215年被大宪法所承认。从那时起，建立了12人的标准，形成了地位相等的人组成陪审团的概念，产生了由大陪审团起诉的做法。从本质上讲，陪审团是允许公众进入司法程序的一项措施。州对某人的审判权透过一个由市民组成的小组体现出来，这个小组决定被告的命运。起初，这一程序的存在仅仅是为了排除国王和贵族对审判权的控制，今天我们将地位相同的人组成陪审团”(宪法中并没有提及，只是提到公正的陪审团)解释为至少部分是在社会和经济方面同被告有相同或相似背景的人组成的陪审团。大陪审团和小陪审团的成员一般都是从当地选举人名单上选出来的。某些职业，如医生、律师、牧师、教师、护士、警察通常不让担当陪审团成员。在一些州，家庭主妇或任何妇女可以要求退出。辩方及起诉检察官都有权不说明理由而免除一定数目的陪审员资格，也可以以偏见为由免去其它陪审员。这样做的结果是，陪审团几乎从未代表人口组成情况，或是与被告地位相同的集团。

今天，无论是大陪审团还是小陪审团，都受到了抨击。陪审团审判的方式正日渐消亡，它们仅占国家审判案的l0％(仍占全世界陪审团审判的90％)。许多人声称只有消除陪审团审判才会有公正的审判。对陪审团行为的研究表明，陪审团成员一般都被法官所左右，并且都强烈地倾向于相信被告可能有罪。大陪审团也在考察之列。1977年美国律师协会(American Bar Association)提出了一套改革方案，要求保护被大陪审团起诉的被告，包括赋予其律师辩护权，以及严格规定对拒不回答问题的被告的关押期限。这些改革方案尚未由国会通过，但已在某些州逐渐地执行了。另一些州在实际上已经解散了大陪审团。

然而，陪审团制度的每况愈下在某种意义上是对民主制度的沉重打击。殖民地时期的革命者用大陪审团制度来对抗盘问式审讯，并且，给予适当的改革以及废止“使用豁免权”(被强迫做证词以交换不在法庭上作证的允诺)，大陪审团可以保证公正审判。另外，大陪审团通过行使其调查权，在很多情况下已成为消除政府腐败现象的有效手段。最后，陪审团审判也是避免法院偏见的一项重要保护措施。陪审团制度的终结意味着关闭另一条公众参与政治程序的信道。

政治、公平保护及法院

多少年来，法院一直受到抨击，被斥责为不民主、太自由、太保守、保护富人利益、挑起穷人暴乱等等。在某个特定的时期，这些指责可能都是事实。然而问题却远比这复杂。

法院，尤其是州最高法院和联邦法院，凭借其所掌握的司法审查权，已实实在在地成为政治斗争的一景。注意力集中在转变上。在某个时期，当上级联邦法院表现出忙于巩固其地位而不是向前发展时，州司法界则在努力向前推进，并根据对宪法的解释，保护他们所能目及的一切。80年代似乎就是这种趋势。例如，当时夏威夷、宾夕法尼亚、加利福尼亚以及阿拉斯加的州法院(相对于其它州)在保护刑事被告方面都走在了联邦法院的前面。而且，阿肯色州、科罗拉多州、康涅狄格州、马里兰州、新泽西州、加利福尼亚州及得克萨斯州已做出规定，禁止因地区内财产的不平等分配而导致教育质量有所不同。特别是在第4条修正案规定的权利范围内──依法享有平等保护权──所有的法院都可采取行动，而州法院不必等待联邦法院。考虑到法律规定的范围日益广泛，当受到侵害的个人或集团在政治体系的其它部门得不到答复时，他就求助于法院来解释平等保护的含意，这并不奇怪。这种做法没有丝毫错误；这正是美国制度的实质部分。

另一个政治问题在80年代不如在20年代时那么引人注目，但并未消失，这就是自行处置司法权以及与之相关的政治审判问题。

问题的出现部分是由于法规的数量是呈指数增长引起的。随着立法数量不断增加，警察和检察官尝试规范任何活动就不得不在适用什么法律及对谁适用上谨慎从事。法规大全中包含大量的禁令及命令。已被遗忘的法律或规定会禁止人们“衣冠不整”地暴露在公共场合。唱歌走调、口袋中携带蛋卷冰激淋、出售未去皮的蔬菜、拙劣的呼噜、放风筝、上身裸露的浴衣在过去都曾被在这个或那个地区内禁止。这些法律大部分未被执行，也没人希望执行它们。然而，有大量法规的存在，政府总能找出理由，对几乎任何它想起诉的人进行起诉。这就存在着自行处置司法权的问题。政府对在华盛顿放风筝的人进行起诉，是因为他们对公共安全构成威胁呢?还是因为他们以前曾参加反战示威呢?为什么与因毒品罪受到起诉相比，因逃税受到起诉的却如此稀少呢?

只要存在众多的法规，自由起诉权──决定是否逮捕或提交审判──就显得非常必要。在那些被告以某种方式对抗政府或者检察官的案件中，检察官起诉或大陪审团讯问的动机就云遮雾罩了。华盛顿特区民主党市长马里昂．巴里(Marion Barry)利用这一点指控，1991年因毒品罪对他的审判和定罪完全是白人共和党蓄意对黑人民主党的政治攻击。尽管，司法系统是以占有权力和维护权力的斗争为背景的，但在政治审判中，通常都与马克思主义体系相联系；在美国历史上也确有这样的审判：对萨科(Sacco)和范塞蒂(Vanzetti)的审判及随后的处决就是众多例子中的一个。

我们应当记住，在所有这些情况下，在那些指责法院扮演不公正的政治角色的案件中，并不是由法院发起或控制整个过程的。

一般来说，法院确实受到很多限制。最重要的是，法院处于被动地位。不论法官怎样强烈地感觉到作为一个独立个体的存在，它们本身不能提起诉讼而必须等待别人将问题提交给它们。另外，一旦法官受理了案件，做出涉及主要问题的判决可能是一个很长的过程。一个有关低价住房建在何处的诉讼案，经过10年才在最高法院做出终审判决，而在这期间最初的原告已经去世了。最后，法院没有能力实施它们的判决，只有很少的判决是自行实施的。实施是其它部门的职责。假如有必要的话，执行的任务将提交给实施机构，国会必须为此提供资金或新的立法。有关接送校车或监狱的判决的执行需要有州或联邦政府官员的实际合作，有时也需要有选民的支持。简言之，法院是最弱的一个部门。如富兰克林．罗斯福所指出的，最高法院的“9位老人”不大可能推翻其它的部门。

另一方面，公众认为法院是解决纠纷的公正仲裁人，这确实赋予了法院实实在在的权威。只要大多数人，无论是否是勉强的，仍然认为法官所认定的非法即为非法，法院就能对公众问题产生强大的影响力。最高法院的一些大法官在1992年涉及堕胎权利的计划生育的父母诉凯西(P1anned Parenthood v. Casey) ──案的判决意见书中提到了公众信任的问题。求助于法院解决问题在美国是一个明星的趋势。如19世纪法国人阿莱克西．德．托克维尔(Alexis de Tocqueville)在考察了美国的生活情况后写道，美国的所有政治问题最终都成为司法问题。

1991年夏天，参议院举行对最高法院大法官提名的确认听证会──这是布什总统的第二次提名。大法官瑟古德．马歇尔，(Thurgod Marshall)决定退休，他曾任全国有色人种协进会(NAACP)的法律顾问，他在为该协进会争取民权方面取得了卓越的成绩。布什总统提名克莱伦斯。托马斯(ClarenceThomas)法官，一个极端保守的黑人法学家来取代他的位置，参议院的听证会在平静的气氛中开始，看来提名会得到确认。但是对托马斯的反对是强烈的。很快参议院就有了麻须。首先，提名建议提升的是一位极端保守的人，一位曾嘲笑自己的姐姐靠福利救济金生活的人，以此来替代最高法院中的那位最杰出最有创见的大法官之一；第二，被提名者公开声称他对重大的也是敏感的问题，如堕胎，没有什么个人意见(同布什的第一个提名人大卫．苏特David Souter一样)；第三，被提名者仅仅当过18个月的法官，资历平平；最后，在最后一分钟，记者们注意到曾数次为托马斯法官做过事的一位黑人女律师对他提起性骚扰指控。这一揭露引发了一场公众舆论对清一色男性参议院委员会的猛烈抨击(有趣的是，听证会结束后，参议院对公众抗议活动的反应是任命了一名特别顾问负责调查“泄露事件”。参议院试图从当地电话公司处索取来往于报社的有关电话记录，但未能成功!)。听证会又重新开始，人们的目光又被电视机吸引了数周。

特殊的听证会专门集中于性骚扰指控，提出指控的阿尼塔．希尔(Anita Hill)是一位成功的黑人女律师，她成了关注的中心。希尔10年的沉默破坏了她的信誉。支持提名的参议员对她的性格及智力能力进行攻击，并且不让其它提出类似指控的妇女在听证会上作证。例如，参议员约翰．丹弗士(John Danforth)公开指出希尔有妄想症或精神病，参议员阿伦．辛普森(Alan Simpson)则轻蔑地说──但他未提供任何证据──他将“未经事先安排”取得关于阿尼塔．希尔的材料。反对提名的人未能很好地为希尔辩护，部分原因是因为他们的首领，参议员爱德华．肯尼迪(Edward Kennedy)本身在性格问题上就不堪一击。听证会实际上已脱离了听证会本来应当解决的中心问题，即提名克莱伦斯．托马斯作为最高法院的一员是否合适。

对托马斯司法资格的审查在这一过程中丧失了，代之而起的是用一种新的假设表达的观点：除非最终证明他犯有性骚扰罪，提名应当得到确认。托马斯法官开始时表示他希望只对他的司法资格进行评判，最后他选择插入种族问题。他强调他曾是一个穷苦的黑孩子，通过辛苦的劳动取得成功，而现在却成了通过听证会进行的、这个被他认为是“高技术的私刑”的牺牲品。

随后的分析表明，不论是公众还是参议员都无法对阿尼塔．希尔做出正确的判断。因为他们无法理解一个成功的职业妇女所面临的特殊困难。同样地，黑人妇女所遇到的经济和社会的多重歧视问题被搁置在一边，人们更倾向于接受托马斯本人着重强调的黑人妇女的苦难。听证委员会似乎是在进行一场刑事审判，而不像是在对被提名担任国家最高司法机构终身职位的人是否合适进行调查。参议院最终以52票对48票通过了对提名的确认。随后的民意测验表明，将近60％的人认为听证会是一个“耻辱”。

对托马斯的提名提出了一系列问题，绝大多数问题并未被听证会及其确认所解决。──什么样的事由得以在参议院提出?被提名的大法官是否可以拒绝回答主要的法律问题?是否应当要求保持这种沉默?或者是希望被提名者公开地、坦诚地表明他或她作为大法官，对主要问题的态度呢? ──“生活经历”究竟在多大程度上可以取代能力?被提名者成长于一个极其贫困的家庭，他在个人证词中强调这一点。美国律师协会将他评为“最低限合格”，然而听证会却从不考虑这个问题。批评者指责这是一种扭曲的“反歧视行动”， 因为自由民主党人害怕对提名的黑人提出异议，而共和党人也因候选人放弃政府应当对社会变革负责的观点而支持他。

──总统是否有权仅考虑政治需要提名最高法院大法官，而不考虑他们的资格和个人观点呢?

──如果提名过程已变得完全政治化，法院怎么能在对宪法问题的裁决上维持其受人尊敬的地位呢?

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